به گزارش خبرگزاری حوزه، آقای امیر گلرسان از طلاب مدرسه علمیه شهید صدوقی فاز چهار قم در پژوهشی به موضوع «مقایسه قرارداد جعاله بانکی با مقررات فقهی» پرداخته است که متن آن بدین شرح است: 

    

چکیده

قانون عملیات بانکی بدون ربا از سال ۱۳۶۳ به اجرا در آمد که در آن، اعطای تسهیلات بانکی به متقاضیان را از طریق ۱۰ عقد شرعی نشان داد. یکی از این عقود، جعاله است و تلاش شده تا بتواند به عنوان جایگزینی برای قرض ربوی بکار برود. جعاله یکی از راه‌های معامله در فقه اسلامی است که اصطلاحا به معنی صیغه ای است که طبق آن فردی ملتزم میشود به پرداخت اجرت(عوض) در مقابل انجام دادن کار مورد نظرتوسط فرد یا افرادی. از جهتی در فقه برای هرکدام از عقود شرایط و قوانین خاصی وضع شده و به تبع برای جعاله هم شرایطی ذکر شده که اگر بخواهیم به عنوان جایگزین ربا باشد، باید تمامی شرایط و قوانین آن مطابق شرع باشد..  لذا در این تحقیق، ابتدا به صورت مختصر تعریف و ماهیت جعاله را بیان کردیم تا شمای کلی از این عقد شکل بگیرد و سپس شروط و ارکان جعاله را طبق نظر مشهور فقهای امامیه بررسی کردیم و بعد آن‌ها را با قرارداد جعاله بانکی مقایسه کردیم تا به این نتیجه برسیم که آنچه در نظام بانکی در حال اجرا است آیا با مقررات فقهی مطابقت دارد و میتواند جایگزینی برای قرض ربوی باشد یا خیر؟ در ضمن در این مقاله سعی شده تا علاوه بر بیان مشکلات این قرارداد، در حد توان نویسنده به ارایه راهکار هم بپردازد.

      

کلید واژه: جعاله، جعل، عملیات بانکی بدون ربا، جاعل، عامل.

      

۱. مقدمه

ربا در اسلام به عنوان یکی از گناهان کبیره است و به نص قرآن کریم[۲]، ربا خواری اعلان جنگ با خدا و رسولش شمرده شده است. از نظر اسلام بدترین، پلید ترین و خطرناک ترین شیوه کسب درآمد و تامین زندگی آن است که از طریق ربا باشد.

ربا دو نوع است: معامله و قرضی

ربای قرضی چه در زمان‌های گذشته چه در زمان حاضر، رایج ترین نوع ربایی است که در جوامع مختلف وجود داشته است. به این معنا که شخصی برای امور مصرفی خود، تقاضای قرض می‌کند و مقرض هم به او قرض می‌دهد اما به شرطی که مقترض مقداری بیشتر به او برگرداند.

علمای اسلام از قدیم تاکنون تلاش می‌کردند تا خود و مردم را از شر ربا در امان نگهدارند اما با تشکیل نظام جمهوری اسلامی و نیاز جامعه، نهادهای بانکی شکل گرفت تا اینگونه قرض‌ها و معاملات را انجام دهند و به همین خاطر، علما در صدد ارائه راهکارهایی برآمدند تا به عنوان جایگزین قرض ربوی استفاده شود.

در قانون عملیات بانکی بدون ربا، اعطای تسهیلات بانکی را با ۱۰ عقد شرعی جایز دانسته که یکی از این عقود، عقد جعاله است. در فقه اسلامی، شرایط و قوانینی برای عقد جعاله معین شده که تلاشِ ما این است که در این مقاله بررسی کنیم که تا چه حدی این قوانینِ جعاله در قراردادهای جعاله بانکی رعایت می‌شود و تا چه حدی این قراردادها، ما را از ربا در امان نگه می‌دارد.

     

۲. تعریف جعاله

۲. ۱. لغوی

خلیل بن احمد اینگونه جعاله را تعریف میکن: ما جعلت للانسان اجرا له علی عمل یعمله[۳]      

ابن منظور: ما جعله له علی عمله[۴]

سعدی ابو حبیب: ما یعطی للمجاهد لیتعین به علی جهاده[۵]

از این تعریف‌ها در میابیم که تعاریف لغوی تقریبا شبیه به هم بوده و یکسان است.  

۲. ۲. اصطلاحی

برخی از فقها در تعریف جعاله میگویند صیغه ای است که ثمره ی آن تحصیل منفعت است که در مقابل آن عوضی باشد[۶].  طریحی به این تعریف سخنی اضافه می‌کند که با عدم شرط انجام عمل و با علم و با عوض باشد۰[۷] ولی شهید اول عدم اشتراط انجام عمل را ذکر نکرده و فقط به اشتراط علم در عمل و عوض بسنده کرده است[۸].

۲. ۳. حقوقی

در قانون مدنی اینطور بیان شده که جعاله عبارت است ازالتزام شخصی به ادای اجرت معلوم در مقابل عملی اعم از اینکه طرف معین باشد یا غیر معین.[۹]  یا در آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا اینگونه تعریف کرده اند که جعاله عبارت است از التزام شخص(جاعل) یا کارفرما به ادای مبلغ یا اجرت معلوم(جعل) در مقابل انجام عملی معین طبق قرارداد، طرفی که عمل را انجام میدهد عامل یا پیمانکار نامیده میشود.[۱۰]  

      

۳. دلایل مشروعیت جعاله

۳. ۱. آیات قرآن

بعضی از آیات قرآن به صورت خاص به جعاله اشاره می‌کند مثلا آیه ی ۷۲ سوره مبارکه یوسف[۱۱] در مورد داستان حضرت یوسف(علیه السلام) است که ایشان خطاب به برادرانشان فرمودند: هرکس جام پادشاه را پیداکند، به او یک بار شتر میدهم. که این آیه مستقیما اشاره به جعاله دارد. یا مثلا آیه ی ۲۹ سوره نساء[۱۲] که تصرف در اموال دیگران ممنوع شده جز با تجارتی که با رضایت طرفین باشد. که جعاله یکی از مصادیق تجاره عن تراض است[۱۳]. یا مثلا آیاتی که دستور به وفای به عهد و پیمان میدهد.

 مثلا آیه ۳۴اسراء[۱۴] که این‌ها به صورت مستقیم اشاره به مشروعیت عقود دارد و یکی از عقود هم عقد جعاله است پس به تبع اشاره به مشروعیت جعاله هم دارد.

۳. ۲. روایات

روایاتی داریم که به صورت مستقیم دلالت بر مشروعیت عقد جعاله دارد و این را ذیل مصداق‌هایی بیان میکند. مثلا دسته ای از روایات دال بر مشروعیت عقد جعاله برای رد عبد آبق هستند[۱۵].  یا مثلا دسته ای از روایات دال بر جواز جعاله بر تعلیم عمل است[۱۶].

      

۴. انواع جعاله

جعاله را به دو نوع تقسیم میکنند:

جعاله خاص: اگر عامل، شخص یا اشخاصی قابل احصا باشند.

جعاله عام: طرف جاعل مشخص نباشد[۱۷]. 

در قانون مدنی(ماده ۵۶۱ ) هم به این تقسیم اشاره شده است. علاوه بر اینها در منابع فقهی هم این تقسیم را بیان کردند مثلا شهید اول در کتاب شریف لمعه میفرماید«لا یفتقر الی مخاطبه شخص معین» که اشاره به جعاله عام دارد. و در جای دیگر میفرماید «و لو عین الجعاله لواحد» که اشاره به جعاله عام دارد. 

غرض از بیان کردن این تقسیم این است که بدانیم قراردادهای جعاله بانکی در قالب جعاله خاص نگارش شده چون یک نفر به عنوان جاعل با یک شخصیت حقوقی(بانک) به عنوان عامل، عقد جعاله برقرار میکند.

پس برای واضح تر شدن قراردادهای بانکی باید در مورد جعاله خاص بیشتر صحبت کنیم.

۴. ۱. ماهیت جعاله

در ماهیت مقاله اختلاف شده است بعضی میگویند جعاله عقد است و بعضی قائل با ایقاع بودن جعاله هستند.

در قانون مدنی اشاره ای به عقد یا ایقاع بودن نشده و گاهی از تعبیر (التزام) استفاده کرده اند[۱۸] و گاهی از تعبیر تعهد استفاده کرده اند.[۱۹]

ولی در ماده۶۶ از آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا از لفظ (قرارداد) استفاده کرده که اشاره ای به عقد بودن جعاله دارد.

فقها هم اختلاف کردند که آیا جعاله نیاز به قبول دارد یا نه و به سبب همین اختلاف، کسانی که قائل اند جعاله نیاز به قبول ندارد، جعاله را ایقاع دانسته اند. مثلا علامه حلی[۲۰] و شهید ثانی[۲۱] قبول را در جعاله لازم نمیدانندو آقای نجفی هم از ظاهر کلام مصنف اینگونه برداشت میکنند که قبول در جعاله لازم نیست چون مصنف آن را ذکر نکرده و همچنین خودشان هم این قول را اقوی میدانند.[۲۲] و بعضی چون در جعاله، قبول را لازم میدانستند، جعاله را به عنوان عقد قبول دارندو همچنین به عقد بودن جعاله تصریح میکنند.[۲۳] و این قبول اعم از قبول لفظی است همانطور که شهید ثانی و اول به آن اشاره کرده اند و انجام دادن کار را به منزله ی قبول میدانند.[۲۴] 

نکته اینجاست که اختلاف اصلی بر سر جعاله عام است وگرنه جعاله خاص را اکثرا عقد میدانند.[۲۵]    

۴. ۲. جعاله چه نوع عقدی است؟

در ابتدا باید بدانیم که دو نوع عقد داریم:

عقد لازم : آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه[۲۶].  

 عقد جایز: آن است که هر یک از طرفین هر وقتی بخواهد فسخ کند[۲۷].      

قانون مدنی جعاله را تا زمانی که عمل به اتمام نرسیده، تعهدی جایز میداند.[۲۸] 

و نسبت به اینکه این فسخ از جهت عامل یا جاعل باشد، اطلاق دارد. و این نظر دقیقا مطابق با نظر شهید ثانی است که فرمود: [۲۹]«انها جائزه مطلقا» اما شهید اول نظر متفاوتی دارد و فقط از جهت عامل مطلقا، عقد جایز میداند[۳۰]. به عبارتی از نظر شهید اول برای اینکه بفهمیم جعاله چه نوع عقدی است باید آن را به دو بخش تقسیم کنیم:

الف.قبل از انجام عمل

ب.بعد از انجام مقداری از عمل

قبل از انجام عمل، جعاله را همه اجماعا عقدی جایز میدانند و بعد از انجام مقداری از عمل، لازم است. چون در مورد کاری که انجام شده،  عقد هنوز به هم نخورده و به خاطر همین است  که شهید ثانی میگوید  به نسبت عمل انجام شده اجرت المسمی تعلق میگیرد نه اجرت المثل.[۳۱] در ماده یک نمونه قرارداد جعاله بانک مسکن آمده که «طرفین ملزم و متعهد به انجام آن گردیدند» که این بند با جایز بودن عقد جعاله منافات دارد.

یکی از کارهایی که بتوان به عقد جایز، لزوم ببخشند، این است که عقد جایز را ذیل عقد لازمی بیاورند در حالی که در این قرارداد چیزی شبیه به این را نمیبینیم. و همچنین در قانون عملیات بانکی بدون ربا[۳۲] و دراین قرارداد جعاله[۳۳] جعاله را لازم الاجرا دانسته ولی معلوم نیست به چه شیوه ای یک عقد جایز را لازم الاجرا کرده است. البته در قراردادجعاله بانکی جاعل، شرط ترک فسخ را قبول کرده[۳۴] ولی باز هم عقد از جانب بانک جایز است.

      

۵. ارکان جعاله

۱. جاعل: به ملتزم در عقد جعاله جاعل میگویند.[۳۵]

۲. عامل: طرف مقابل جاعل را عامل میگویند.[۳۶].

۳. جعل: اجرت در جعاله را جعل میگویند.[۳۷]

باید توجه داشت که بانک‌ها گاهی به عنوان عامل و گاهی به عنوان جاعل در عقد جعاله ظاهر میشود. [۳۸] ولی در نمونه قرارداد جعاله بانک مسکن، طبق تصریح این قرارداد[۳۹] بانک به عنوان عامل در این قرارداد ظاهر میشود.

     

۶. انواع برقراری عقد جعاله توسط بانک

۶. ۱. بانک عامل باشد

در مواردی که شخصی به بانک مراجعه کند و از بانک تقاضای انجام عملی مثل تعمیر خانه داشته باشد که بانک در این موارد، عامل است و مُراجِع همان جاعل است. این قرارداد را جعاله اولیه میگویند. اما بانک به دلیل نداشتن امکانات و نداشتن تخصص میتواند این کار را به دیگری بسپارد که تحت عنوان جعاله ثانویه است[۴۰].  

در جعاله ثانوی بانک به عنوان جاعل ثانوی در جعاله نقش آفرینی میکند که میتواند  بخشی از عمل را_و نه تمام عمل_ به خود جاعل اولی واگذار کند. قرارداد جعاله ثانوی به شیوه ی قرارداد اولیه است که با شرکت یا شخص انجام دهنده عمل که عامل است، منعقد میگردد..

پس ایجاب از طرف جاعل است که در قبال آن تعهد به پرداخت جعل در برابر عمل بانک مینماید و بانک، یا خود با قبول، عهده دار عمل می‌شود و یا آنچه غالبا اتفاق می‌افتد در قالب جعاله ثانوی به شخص دیگری واگذار می‌شود.[۴۱].

۶. ۲. بانک جاعل است

طبق تبصره ماده ۳ قانون عملیات بانکی، در مواردی که بانک برای بکار گرفتن سپرده‌ها وکیل باشد، در این موارد بانک میتواند از بعضی عقود در این راستا استفاده کند که یکی از آن‌ها عقد جعاله است و همانطور که بیان شد، این موارد جعاله ثانوی نام دارد و بانک در این موارد به عنوان جاعل نقش آفرینی میکند.

      

۷. بررسی بعضی از بندها و ماده‌های جعاله

این قرارداد طبق قانون مدنی ماده ۱۰ و ۵۶۹ و ۵۷۰ در باب جعاله و با علم و اطلاع کامل در عین صحت عقلی طرفین منعقد گردیده است و کل مفاد آن برای طرفین لازم الاجرا است

۷. ۱. بررسی اول

در بند اول شخصی به عنوان جاعل تقاضای خود را مبنی بر تعمیرات ساختمان در باب عقد جعاله ارائه میدهد که این به منزله ایجاب است و بانک هم قبول خود را اعلام می‌کند. ولی نکته اینجاست که در این بند ذکر میشود که این کار به هزینه بانک است و و ماده ۱ قرارداد هم همین را بیان می‌کند. و این یک توافق طرفینی است.

چون تعریف جعاله در کتب فقهی[۴۲] مطلق آمده نسبت به اینکه عمل در جعاله هزینه داشته باشد یا نداشته باشد. پس هزینه جعاله میتواند به توافق طرفین به عهده کسی گذاشته شود و حتی می‌توان به عهده شخص ثالثی گذاشت.

۷. ۲. بررسی دوم

در بند الف و ب جاعل و عامل را مشخص کرده و این نشان می‌دهد که این جعاله، جعاله خاص است ولی نکته ای را بیان می‌کند و آن این است که طرفین ملزم به انجام مفاد قرارداد هستند. در حالی که بیان کردیم در جعاله خاص به هیچ عنوان حرفی از الزام نیست چون اگر جعاله خاص را ایقاع بدانیم، در این صورت واضح است که الزام در آن وارد نیست و اگر عقد بدانیم، همانطور که بیان کردیم، عقد جایز است و در عقد جایز، تعهد و لزوم داخل نیست چون دو طرف حق فسخ دارند.

سوال: این الزام چگونه در عقد جعاله وارد میشود؟

جواب: به دو شیوه میتوان عقد جایز را به عقد لازم تبدیل کرد:

۱.این عقد جایز در ضمن عقد لازم آورده شود. مثلا بگویند در ضمن بیع این خودکار، این قرارداد جعاله را هم شرط کنند. در حالی که این کار در اینجا انجام نشده است..

۲. به صورت شرط ضمن عقد، شرایط عقد لازم را بیاورند. که این کار در اینجا انجام شده است.

مثلا در ماده ۱۰ این قرارداد آمده که « امضا کنندگان این قرارداد با علم و اطلاع از کمیت و کیفیت معامله و تعهدات موضوع قرارداد ضمن تفاهم و تراضی با بانک، تصریح و تاکید نمودند که این قرارداد در حکم سند رسمی لازم الاجرا بوده و ملتزم به رعایت آن میباشند.» که با این بند، عقد تبدیل به عقد لازم میشود.

اشکال: اشکالی مطرح میشود که این بند این عقد را از دو طرف لازم می‌کند درحالی که در تبصره ماده ۷ آمده که « جاعل با قبول ترک فسخ حق فسخ و رجوع از قرارداد را از خود سلب نموده و اسقاط کافه خیارات از جاعل به عمل آمد».

جواب: از مجموع این ۲ بند این به نظر می رسد که عقد جعاله در این قرارداد فقط از طرف جاعل لازم است و جاعل حق فسخ ندارد ولی از طرف بانک (عامل) جایز است و الزامی ندارد.

اشکال: در بند الف و ب جاعل و عامل را مشخص کرده در حالی که در فقه[۴۳] داریم که اگر یک اجنبی به نیت گرفتن گرفتن عوض موضوع جعاله را انجام دهد مستحق جعل است که در این قرارداد اشاره ای به آن نشده است.

جواب: این اشکال به جا است و این قرارداد در این مورد نقص دارد مگر اینکه به قولی قائل شویم که اجنبی مستحق عوض نیست[۴۴]. اشکال: در منابع فقهی[۴۵] آمده که عامل میتواند به صورت شریکی این عمل را با دیگری انجام دهد درحالی که در این قرارداد اشاره ای به آن نشده است.

جواب: این اشکال وارد است ولی شاید کسی این گونه توجیه کند که به علت شخصیت حقوقی بانک و عدم تخصص او در این کارها مسلما بانک نمیتواند به صورت تنهایی این کاررا انجام دهد و لذا باید شریکی انجام دهد.

این توجیه هم اشتباه است چون بانک ناگزیر به این کار نیست بلکه میتواند به صورت وکالت یا جعاله ی ثانوی این کاررا انجام دهد پس لازم بود این نکته که (عامل میتواند به صورت شریکی کاررا انجام دهد) در قرارداد ذکر میشد.

۷. ۳. بررسی سوم

طبق آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (ماده ۶۷)، موضوع جعاله بانک‌ها، ارایه تسهیلات برای امور تولیدی، بازرگانی و خدماتی است. در ماده ۱ از این قرارداد، موضوع این قرارداد  را تعمیرات ساختمان میداند که یکی از همان موارد بوده و صحیح است.

اشکال: در منابع فقهی موضوع جعاله خیلی وسیع بیان شده و جعاله در هرکار حلال و عقلایی که واجب یا حرام نباشد را واجب میدانند.[۴۶]  در حالی که طبق آیین نامه فصل سوم، خیلی این را محدود کرده اند.

جواب: در آیین نامه فصل سوم بنابه توانایی‌های بانک نوشته شده، پس مسلما کارهایی که در توانایی بانک نیست را نیاورده است و این به معنی این نیست که جعاله را به این موارد تخصیص داده اند .

۷. ۴. بررسی چهارم

در ماده ۲، جعل قرارداد مشخص شده است. در فقه داریم[۴۷] که جعل میتواند مال معین یا نامعین باشد. ولی اگر تعیین کردیم باید جنس و قدر جعل را بیان کنیم، که در این جا هم بیان شده و صحیح است.

۷. ۵. بررسی پنجم

در ماده ۲ جعل را مشخص کرده و بعد بیان داشته که «این جعل را جاعل قبول نمود» یعنی گویا این جعل را بانک به عنوان عامل تعیین نموده و جاعل آن را قبول نموده است.

اشکال: در حالی که در منابع فقهی[۴۸] تعیین جعل بر عهده جاعل است و قبول یا عدم قبول جعل بر عهده عامل است. آیا این درست است؟

جواب: این اشکال به ماده ۲ وارد است و شاید کسی این گونه توجیه کند که آنها باهم صلح کرده اند یعنی بانک، این مقدار جعل را در مقام پیشنهاد به جاعل عرضه کرده و جاعل هم آن را قبول کرده است. ولی این توجیه غلط است چون اینجا اینچنین پیشنهادی درکار نیست بلکه تعیین جعل بر عهده عامل گذاشته شده که این اشتباه است.  توجیه درست آن است که بگوییم این به عنوان تراضی دو طرف درست است و دو طرف قرارداد با امضای این قرارداد، رضایتشان را نسبت به این مقدار جعل اعلام می‌کنند. و این به عنوان تراضی و مصالحه درست است.

۷. ۶. بررسی ششم

در ماده ۲ از این قرارداد بیان شده که جاعل باید جعل را طی اقساطی به بانک بپردازد و این اقساط ممکن است قبل از اتمام عمل باشد و همچنین در ماده ۷۰ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا آمده است که  دریافت یا پرداخت قسمتی از مبلغ قرارداد جعاله، به عنوان پیش دریافت یا پیش پرداخت با رعایت ضوابط حد اقل یا حد اکثر مقرر از طرف شورای پول و اعتبار مجاز میباشد. طبق این ماده، ماده دوم از قرارداد هم قانونی شده و از لحاظ قانونی ایرادی ندارد.

اشکال: در منابع فقهی آمده است که [۴۹]  عامل پیش از اتمام عمل، مستحق چیزی از جعل نیست و این با متن قرارداد در تعارض است.

این اشکال وارد است مگر اینکه:

الف: بگوییم طبق صلح، این را مصالحه کرده اند که توجیه خوبی است.

ب: یا قائل به نظر فقهایی شویم که میگویند قبل از اتمام عمل، کل جعل به عامل تعلق میگیرد.

ج: یا اینکه بگوییم این قسط‌های پیش پرداخت، به اندازه همان نسبتی است که عامل کار را انجام داده و به عبارتی مزد عملی است که تا الان انجام داده است. در حالی که این مقصود نیست و اصلا در قرارداد به این اشاره نشده است.

اشکال: در ماده ۲ به صورت مطلق بیان شده که این جعل را به بانک بپردازد که این درست است اما در دستورالعمل اجرایی جعاله (ماده۳) از لفظ (برگشت جعل) استفاده کرده که اگر با  این کار بخواهد پولی را که از ابتدا بانک به جاعل داده بود را با بهره برگرداند، صوری بودن جعاله و ربوی بودن آن محتمل خواهد بود.[۵۰]

جواب: این اشکال به دستور العمل اجرایی جعاله وارد است و بهتر است مثل خود قرارداد از الفاظی مثل (پرداخت جعل) استفاده شود.[۵۱]

۷. ۷. بررسی هفتم

در ماده ۵ بیان شده که جاعل به نمایندگی از بانک (عامل) میتواند این هزینه‌ها را پرداخت کند و بر انجام آن نظارت کند.

سوال: این نمایندگی جاعل طبق چه عقدی صورت گرفته؟

جواب:

۱. اگر طبق جعاله ثانوی باشد، بانک به عنوان عامل اول باید مقداری از کار را خودش انجام دهد[۵۲] در حالی که این کار توسط بانک انجام نشده چون بانک یک شخصیت حقوقی است و تخصص و توانایی انجام این کار را ندارد.

۲.اگر طبق وکالت باشد: در ابتدا باید بدانیم که توکیل در جعاله صحیح است[۵۳]  

ولی همانطور که در دستور العمل اجرایی جعاله آمده [۵۴]، واگذاری انجام عملیات جعاله از طریق وکالت به جاعل ممنوع میباشد..

اشکال: چگونه یک شخص میتواند هم جاعل باشد هم عامل؟

جواب: مقتضای جعاله این است که کسی از دیگری درخواست انجام کاری کند نه اینکه خودش هم عامل باشد هم جاعل.[۵۵] و از طرفی می‌توانیم این را صحیح بدانیم چون مغایرت اعتباری ایجاد می‌شود. مثل عاقد که هم از طرف زن ایجاب می‌کند و از مرد هم قبول می‌کند.

سوال: پولی که در ابتدا از طرف بانک(عامل) به جاعل پرداخت می‌شود در چه قالبی است؟

جواب: احتمالاتی مطرح است:

۱. بانک به عنوان قرض این پول را به جاعل بدهد. که اولا در قرارداد اشاره ای به آن نشده و قصد انشاء برای قرض وجود ندارد. و ثانیا اینکه برای پس گرفتن، نمی‌تواند بیشتر مطالبه کند. و تنها با یک راه میتوان این مقدار اضافی که بانک دریافت می‌کند را توجیه کرد و آن این است که اصل پول را به عنوان قرض پس بگیرد و بخش اضافی را به عنوان جعل دریافت کند که این هم در قرارداد ذکر نشده و اراده انشائی بر آن نیست.

۲. طبق جعاله ثانوی باشد و بانک به عنوان جاعل، جعل را به جاعل اولی (عامل فعلی) بدهد. که این قالب هم صحیح نیست چون بانک هیچ مقدار از عمل را انجام نداده است ..

۳.طبق وکالت به غیر باشد. که در این مورد صحیح است اما اگر به جاعل وکالت داده باشد صحیح نیست[۵۶].

۷. ۸. بررسی هشتم

در ماده ۱۱ قرارداد  ذکر شده که «هرگونه خسارت بر عهده جاعل است» این در حالی است که در ماده ۵۶۹ قانون مدنی بیان شده که «مالی که جعاله برای آن واقع شده است از وقتی که به دست عامل میرسد تا به جاعل رد کند، در دست او امانت است» به عبارتی یعنی عامل را امین میداند. در این قرارداد هم عامل امین دانسته شده به همین خاطر، خسارت را به صورت مطلق، برعهده جاعل گذاشته اند.

سوال: در این قرارداد که یک فرد هم عامل است و هم جاعل، در این جا ضمان چگونه است؟ یعنی یک فرد هم ضامن هست هم نیست.

جواب : این اشکال وارد است چون در قرارداد فقط لفظ (جاعل) را ضامن دانسته و ذکر نکرده که منظور، جعاله اولیه است یا ثانویه...

۷. ۹. بررسی نهم

در نمونه قرارداد جعاله بانکی حرفی از شرایط متعاقدین نیست و همچنین در دستور العمل اجرایی جعاله و آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا هم از شرایط متعاقدین حرفی زده نشده است.

در  قانون مدنی در بخش جعاله هم شرایط متعاقدین را ذکر نکرده اما در فصل دوم ( شرایط اساسی برای صحت معامله) شرایط متعاقدین در عقود را به این ترتیب ذکر کرده:

در ماده۲۱۰ بیان شده که متعاقدین باید اهلیت داشته باشند.

در ماده۲۱۱ این اهلیت داشتن را تفسیر کرده که متعاقدین باید بالغ و عاقل و رشید باشند.

و در ماده ۲۱۳ یک مورد دیگر هم اضافه می‌کند و آن عدم حجر است.

در منابع فقهی تفصیل داده اند . یعنی شرایط جاعل و عامل را جداگانه بیان کرده اند:

شرایط جاعل: کمال باالبلوغ و العقل و عدم الحجر[۵۷]  ولی در بعض کتب فقهی به صورت مستقیم بیان نشده مثلا مرحوم علامه حلی[۵۸] اهلیت استئجار را لازم میداند و آقای نجفی[۵۹] ادعای اجماع کرده است. در بخش اجاره، علامه حلی شرایط استئجار را بلوغ و عقل و جواز تصرف میداند[۶۰]. این یعنی همان چیزی که شهید اول به صورت مستقیم بیان کرد.

شرایط عامل: این‌ها در عامل شرط نیست پس صبی ممیز هم بدون اذن ولی میتواند عامل باشد[۶۱]  اما علامه حلی این را قبول ندارند چون جعاله را عقد میدانند که نیاز به قبول دارد در حالی که صبی گرچه ممیز هم باشد، نمیتواند قبول را انجام دهد.[۶۲]

به عبارتی در مورد صبی غیر ممیز و مجنون دو وجه بیان شده:

الف: کسانی که قائل به ایقاع بودن جعاله اند، عامل بودن مجنون و غیر ممیز را درست میدانند چون در ایقاع، مهم آن است که عمل انجام شود ونیاز به قبول نیست.

ب: کسانی که قائل به عقد بودن جعاله اند، عامل بودن مجنون و غیر ممیز را درست نمیدانند چون همانطور که میدانیم در عقد، دوطرف باید قصد انشاء کنند در حالی که مجنون و صبی غیر ممیز از این کار عاجز اند.[۶۳]  

مرحوم نجفی در کتاب جواهر الکلام[۶۴] بیان می‌کند که یکی از شرایط عامل این است که امکان تحصیل عمل برای عامل باید فراهم باشد و محقق حلی[۶۵] هم این را تایید میکند. و شهید ثانی در مسالک[۶۶] این امکان تحصیل را اعم از امکان شرعی و عقلی میداند.  پس این نقص در نمونه قرارداد جعاله بانکی وجود دارد که شیوه احراز صلاحیت متعاقدین در آن نیامده است.

اشکال: بانک‌ها در قرارداد جعاله بانکی هم عامل اند و هم جاعل. به این صورت که در جعاله اولیه به صورت عامل ظاهر می‌شوند و در جعاله ثانویه به صورت جاعل ظاهر می‌شوند. پس شرایط جاعل باید در آن‌ها بررسی شود. آیا این شرایط بررسی شده؟ چگونه باید اهلیت را برای شخصیت حقوقی احراز نمود؟

جواب: بله این اشکال وارد است که در قانون، شیوه ی احراز این شرایط برای شخصیت حقوقی بیان نشده است.

اشکال: میدانیم که در جعاله اولیه بانک عامل است و باید امکان تحصیل عمل را داشته باشد در حالی که بانک در موضوعاتی مثل تعمیر منزل، امکان تحصیل عمل را ندارد و قادر به انجام آن نیست.[۶۷]

جواب: اگر شرط مباشرت برای عامل نباشد، این عدم صلاحیت عامل، خللی در قرارداد وارد نمیکند. چون بانک با عنوان عامل، کار مورد جعاله را به دست متخصص میسپارد.

      

۸. نتیجه‌گیری

جعاله در اصطلاح فقهی به معنای التزام به پرداخت عوض معلوم در مقابل عملی است و از آیات و روایات برمی آید که جعاله مورد تایید شرع است. جعاله به دو نوع خاص و عام تقسیم می‌شود که قرارداد جعاله بانکی، جعاله خاص است و جعاله خاص را اکثرا عقد میدانند که در صورت عقد بودن، این یک عقد جایز است. از مجموع بررسی های قرارداد جعاله بانکی به این نتیجه رسیدیم که کلیات این قرارداد مطابق مقررات فقهی مشهور است اما به صورت کلی بیان شده و قالب ها را دقیق مشخص نکرده است. به طور مثال در ماده ۱۱ قرارداد ذکر شده که هرگونه خسارت بر عهده جاعل است اما مشخص نشده که منظور، جعاله اولیه است یا ثانویه. یا مثلا شیوه احراز صلاحیت متعاقدین، نه در قانون و نه در قرارداد نیامده است. یا مثلا پولی ‌که در ابتدا از طرف بانک(عامل) به جاعل پرداخت میشود،مشخص نشده که در چه قالبی است. در حالی که ما قصد و اراده ی انشائی آن قالب ها را نداریم و در قرارداد هم ذکر نشده است. تنها موردی که اشکال اساسی دارد، این است که در ماده ۳ دستور العمل اجرایی جعاله از لفظ «برگشت جعل» استفاده کرده که این برگشت اگر با بهره باشد، مصداق بارزِ ربا است. ولی در قرارداد جعاله بانکی از لفظ «پرداخت جعل» استفاده شده که درست است. بنابراین با توجه به بررسی های عمل آمده در این مقاله بدست می آید که قرارداد جعاله بانکی، نیاز به اصلاحات متعدد دارد که امید است مورد توجه و دقتِ صاحب نظران قرار گیرد.

      

۹. منابع

۱- آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا، مصوب۸/۶/۱۳۶۲ توسط مجلس شورای اسلامی

۲- ابن منظورالانصاری، محمد بن مکرم بن علی(۱۴۱۴ ه ق)، لسان العرب، چاپ اول، بیروت، دارالفکرللطباعه و النشرو التوزیع

۳- الهام، صادق (۱۳۹۷)، برسی فقهی قرارداد جعاله بانکی، فصل نامه علمی مطالعات اقتصاد اسلامی، سال دوازدهم، شماره اول.

۴- پورابراهیم، احمد .اسماعیلزاده، محمد (۱۳۹۹)، بررسی با نکداری اسلامی با نگاهی به جعاله بانکی، نشریه پژوهش ملل، شماره ۵۵.

۵- حلی، علامه، حسن بن یوسف بن مطهر اسدی (۱۴۲۰ ه ق )، تحریرالاحکام الشرعیه علی مذهب الامامیه، چاپ اول، قم، موسسه امام صادق ع.

۶- دستورالعمل اجرایی جعاله، مصوب ۱۹/۱/۱۳۶۳.

۷- سعدی، ابوحبیب (۱۴۰۸ه ق)، القاموس الفقهی لغه و اصطلاحا، چاپ دوم، دمشق، دارالفکر.

۸- طریحی، فخرالدین (۱۴۱۶ه ق)، مجمع البحرین، چاپ سوم، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثار الجعفریه.

۹- طوسی، ابوجعفر، محمد بن حسن (۱۳۸۷ه ق)، المبسوط فی فقه الامامیه، چاپ سوم، تهران، المکتبه المرتضویه لاحیاء الآثارالجعفریه.

۱۰- عاملی، حر، محمد بن حسن (۱۴۰۹ه ق)، وسایل الشیعه الی تحصیل مسایل الشرعیه، چاپ اول، قم، موسسه آل البیت (ع).

۱۱- عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی (۱۴۱۳ ه ق)، مسالک الافهام الی تنقیح شرایع الاسلام، چاپ اول، قم، موسسه المعارف الاسلامیه.

۱۲- عاملی، شهید ثانی، زین الدین بن علی (۱۴۳۹ ه ق)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، چاپ ۱۵، قم، مجمع الفکرالاسلامی.

۱۳- عاملی، شهید اول، محمد بن مکی (۱۴۱۷ ه ق )، الدروس الشرعیه فی فقه الامامیه، چاپ دوم، قم، دفتر انتشارات اسلامی وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمی قم.

۱۴- عزیزیان احمد آباد، مصطفی.داداشپور، حسین(۱۳۹۷)، بررسی فقهی و حقوقی قراردادهای جعاله بانکی در حقوق ایران، کنفرانس ملی اندیشه های نوین و خلاق در مدیریت، حسابداری، مطالعات حقوقی و اجتماعی، کد کنفرانس((ACLAW۰۱.

۱۵- علی دایی، ابوالفضل (۱۳۸۹)، جهاله عام عقد است یا ایقاع، مقالات کارشناسی ارشد حقوق خصوصی علامه، وبلاگ دانشجویان کارشناسی ارشد حقوق خصوصی ورودی بهمن ۸۹ دانشگاه علامه، arshadalame.blogfa.com.

۱۶- فراهیدی، خلیل بن احمد (۱۴۰۹ ه ق)، العین، چاپ دوم، قم، موسسه دارالهجره.

۱۷- قانون عملیات بانکی بدون ربا، مشتمل بر ۲۷ ماده، مصوب ۸/۶/۱۳۶۲.

۱۸- قرایی، منصور (۱۳۹۹ ه ش)، قانون مدنی، چاپ پنجم، تهران، کتاب آوا.

۱۹- قرارداد جعاله بانک مسکن (www.solh.ir).

۲۰- کلینی، ابوجعفر، محمد بن یعقوب (۱۴۰۷ ه ق)، الکافی، چاپ چهارم، تهران، دارالکتب الاسلامیه.

۲۱- مظاهری کوهستانی، رسول (۱۳۸۰)، جعاله در بانکداری اسلامی، نشریه بانک واقتصاد، شماره ۱۹.

۲۲- نجفی، صاحب الجواهر، محمد حسن (۱۴۰۴ ه ق )، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، چاپ هفتم، بیروت، داراحیاءالتراث العربی.