به گزارش خبرگزاری «حوزه» آیت الله العظمی مکارم شیرازی در جلسه درس خارج «مضاربه» با موضوع «مسائل نو بنیاد شرکت»، شرکت های جدید و شرکت تضامنی را مورد بحث قرار دادند.

شرکت تضامنی

بحث شرکت تضامنی به اینجا رسید که ادعای اجماع شده است، «ضمان ما لم یجب» جایز نیست. بعد مشاهده کردیم که علماء در مواردی از این قاعده عدول کرده اند و در جایی که ذمه ای نیست، قائل به ضمان شده اند. در جلسۀ گذشته مثال هایی ذکر گردید. حتی از آن فراتر، مواردی را نیز یافتیم که ذمه ای در کار نیست؛ مانند ضمان اعیان خارجیه که مثلاً کسی چیزی از دیگری غصب کرده و صاحب مال و غاصب با هم اختلاف پیدا کرده اند و شخص ثالثی می گوید: با هم دعوا نکنید و من ضامن هستم که عین را به صاحبش برگردانم؛ در اینجا او ضامن عین خارجی شده در حالی که ذمه ای در کار نیست. عاریۀ مضمونه و امانت نیز از این قبیل است که مثال های آن در جلسۀ قبل بیان شد.

از مواردی که علماء از قاعدۀ «ضمان ما لم یجب» عدول کرده اند، می توان به این مثال توجه کرد که؛ اعیانی است که مغصوب نیست مثلاً فردی با دیگری معامله می کند و احتمال می دهد که جنسی که به او می فروشند، تقلبی، موقوفه، دزدی و یا مستحقاً للغیر باشد. رفیق من در اینجا می گوید: من ضامن هستم اگر این مال، مستحقاً للغیر باشد، ثمن تو را بگیرم و به تو برگردانم. این از باب ضمان ثمن است در جایی که احتمال می دهیم مال، مستحقاً للغیر باشد. عدۀ بسیاری از علماء این مسأله را متذکر شدند و قائل به صحت ضمان در آن گشته اند.

صاحب مفتاح الکرامه پانزده نفر از قائلین به صحت را نقل کرده و از مسالک نیز نقل می کند: ظاهر قوم اتفاق بر این حکم است.[1]

در دلیل آن گفته اند: عموماتی مانند (المؤمنون عند شروطهم) و (اوفوا بالعقود) آن را شامل می شود. علاوه بر آن اگر این ضمان را صحیح ندانیم بسیاری از معاملات انجام نمی گیرد؛ زیرا افرادی هستند که می خواهند جنسی را بخرند ولی به فروشنده اعتماد ندارند.

بنابراین مشاهده می کنیم؛ بناءِ عقلاء بر این است که ضمان ردّ ثمن را انجام می دهند تا معاملات، تعطیل نشود.

به هر حال از این مثال روشن می شود که لازم نیست در ضمان، ذمۀ فعلیِ فرد مشغول باشد. همچنین مشخص می شود ضمان را نمی توان به نقل یا ضمّ ذمه به ذمه محدود کرد.

مورد دیگر این است که گفته اند؛ طبیب می تواند قبل از علاج، برائت بجوید. یعنی بگوید: من عمداً خطایی را مرتکب نمی شوم ولی اگر خطایی رخ داد من از دیه بری باشم. امروزه نیز در بیمارستان ها قبل از عمل، برگه ای را امضاء می کنند که دکتر از دیه، بری باشد. (این در حالی است که اگر این را نگویند، چه عمداً خطایی مرتکب شوند و چه سهواً باید دیه پرداخت کنند؛ زیرا اتلاف، موجب دیه است و حتی اگر کسی به دیگری در خواب صدمه وارد کند باید دیۀ او را بدهد) به هر حال، پزشک با امضاء برگۀ فوق از ذمه ای که حاصل نشده است، برائت می جوید. علماء به جواز این کار فتوا داده اند و روایات نیز آن را امضاء کرده است.

ارتباط این مسأله به ما نحن فیه در این است که اگر در برائت از ضمان، وجود فعلیِ ذمه لازم نباشد در عکس آن هم همین را باید گفت که در ضمان، وجود فعلیِ ذمه لازم نمی باشد. به هر حال بعضی این مورد را جزء عدول از «ضمان ما لم یجب» دانسته اند. بعضی این مورد را جزء عدول از قاعدۀ «ضمان ما لم یجب» به حساب آورده اند.

نقول: این مثال برای عدول از «ضمان ما لم یجب» هنگامی صحیح است که دلیل ما در طبیب، دلیل عقلی و بر اساس بناء عقلاء و سیرۀ عقلاء باشد. اما اگر دلیل ما روایات باشد دیگر نمی توان این مسأله را به ما نحن فیه قیاس کرد. این در حالی است که دلیل بر اِبراء طبیب، روایت است و در «ضمان ما لم یجب» روایتی وجود ندارد و روایتی هم که بر آن استدلال کرده اند، هیچ دلالتی ندارد.

جمع بندی: در «ضمان ما لم یجب» پنج مطلب مشخص شده است.

الاول؛ گاهی ضمان از باب نقل ذمه به ذمه بود که اصحاب آن را اختیار کرده اند و گاه از باب ضم ذمه به ذمه که مختارِ مخالفین بود و ما هر دو را قبول داریم؛ حتی قائلیم که ضمان، امروزه بیشتر از باب ضمّ ذمه به ذمه است مثلاً کسی وام می گیرد و دیگری ضامن او می شود که معنای آن این است که اگر او وام را نداد من می دهم نه اینکه ذمۀ او به من نقل شده و من بدهکار هستم. عمومات نیز این مورد را شامل می شود.

الثانی؛ ادعای اجماع شده بود که «ضمان ما لم یجب» باطل است یعنی قبل از تحقق ذمه، ضامن شدن معنایی ندارد و وقتی ذمه ای نیست عقلاً نقل و ضمّ ذمه در مورد آن معنا ندارد.

ما گفتیم این اجماع مخدوش است زیرا مجمعین در موارد مختلفی از آن عدول کرده اند و فتوا بر خلاف داده اند؛ حتی گاه در این موارد خلاف، ادعای اجماع بر جواز کرده اند.

الثالث؛ حق این است که مقتضی بر ضمان بوده و سبب آن حاصل شده باشد؛ این برای ضمان، کافی است. مثلاً کسی به دیگری وام می دهد و تضمین می کند که اگر او ندارد دیگری ضامن باشد. در اینجا وام که سبب می باشد، حاصل شده است. همچنین در مورد جعاله که مثال آن در جلسۀ قبل بیان گردید. در این موارد سبب که جعاله است یا عاریۀ مضمونه یا بیع و امثال آن حاصل شده و ممکن است در آینده به ذمه منتهی شود و من آن ذمه ای که ممکن است در آینده محقق شود را از الآن ضمانت می کنم. بناء عقلاء بر این است که این را می پذیرند و این نوع ضمانت را قبول دارند.

الرابع؛ تضمین هم در عقدِ لازم مانند جعاله و هم در عقدِ جایز مانند عاریه و امانت صحیح است.

الخامس؛ همان گونه که ضمانِ ذمه جایز است ضمانِ اعیان خارجیه نیز جایز می باشد. یک نمونه از آن ضامن شدن در بیع است که مشتری به بایع اعتماد ندارد. در این مورد ضامن، ضمانت می کند که ثمن را که موجود است برگرداند و یا ثمن اگر جنس است آن را بر گرداند. بزرگان به این نوع ضمان فتوا داده اند و آن را مطابق (اوفوا بالعقود) دانسته اند و حتی گفته اند: اگر چنین ضمانی نباشد، معاملات مردم به مشکل مبتلا می شود.

حتی در مورد بانک ها هم همین است که عده ای می خواهند اوراق قرضه بخرند ولی اعتماد نمی کنند اما بانک تضمین می کند.

در شرکت تضامنی می گوییم: شرکت تضامنی یک شخصیت حقوقی است و شرکاء ضامن می شوند که اگر شرکت ورشکست شد و اموال شرکت کافی نبود تا به غرماء داده شود، آنها بدهی ها را از اموال خود بپردازند. در اینجا شرکت که عقد می باشد، حاصل شده است. بنابراین سببِ ضمانت محقق گشته است. در نتیجه این ضمان، ضمان مالم یجبی می باشد که مقتضی آن موجود است از این رو نباید شرکت تضامنی اشکالی داشته باشد.

ان شاء الله بحث را در جلسۀ آینده ادامه می دهیم.

پی نوشت:

[1] مفتاح الکرامة، سید جواد الحسینی العاملی، ج16، ص415