به گزارش خبرگزاری «حوزه»، آیت الله العظمی مکارم شیرازی در جلسه درس خارج «مضاربه» با موضوع «فقه شرکت» به بررسی فرع  صاحب عروه در مساله دوازدهم و بیان مساله سیزدهم از مسائل شرکت پرداخت.

متن مباحث مطرح شده در چهل و هشتمین جلسه درس خارج فقه این مرجع تقلید در ذیل می آید.

خلاصه جلسه قبل

بحث ما در مسأله دوازدهم بود که در عقیده مشهور عقد شرکت، عقد جائز می باشد و هر کدام از دو شریک بدون موافقت دیگری می تواند عقد شرکت را فسخ کند و ادعای اجماع هم در این مساله شده بود؛ ولی ما عرض کردیم که با توجه به شرایط امروزی عقد شرکت، یک عقد لازم می باشد و هیچ کدام از طرفین حق فسخ آن را ندارند و گفتیم در فسخ عقد شرکت در نظر بزرگان هم فقط مرحله دوم فسخ می‌شود ولی مرحله اول فسخ نخواهد شد.

* معنی عقد لازم و جائز

دو رقم عقد وجود دارد؛ «عقد لازم» و «عقد جائز».

عقد لازم؛ مثل بیع و إجاره و هبه معوّضه در حالت کلی جائی است که معاوضه دو چیز باهم، در عقود ملاحظه شده باشد و معنی عقد لازم این است که هیچ کدام از دو طرف به تنهایی نمی توانند عقد را فسخ کنند و فسخ این عقد تنها دو راه دارد یکی اینکه هردو طرف راضی شوند و دوم اینکه خیارات صورت پذیرد.

عقود جائزه؛ مثل هبه(غیر معوضه و غیر ذی رحم) و عاریه، این عقود جائزه را همان کسی که ایجاد کرده است، می تواند به هم بزند.

"صلح بلا عوض" نیز عقد جائز است، اینجا احتیاج به خیار نیست و هکذا در مساله وکالت نیز این نیاز به خیار وجود ندارد.

* بررسی چرائی مرکب بودن عقد شرکت

حال در ما نحن فیه عقد شرکت در مذاق مشهور دو عقدی بود یعنی مرکب از یک عقد لازم و یک عقد جائز می ‌باشد.

عقد لازم این معاوضه اولیه است که شخصی نصف مال را به دیگری می دهد و برعکس و هر دو مشاعا مالک مالین می شوند این مثل بیع می باشد، فقط صیغه بیع خوانده نمی شود.

بخش دوم، وکالت است که فسختُ می تواند این بخش را بهم بزند و نمی توانند دیگر معامله کنند ولی شراکت هنوز فسخ نشده است.

در توضیح مرحله دوم باید بگوییم که طرفین بعد از تملیک می خواهند تجارت کنند در حالی که مالکیت مشاع، إذن در تصرف نمی آورد و باید مجددا وکالتی برای تصرف قراردهند تا برای تجارت رفته و درآمد آن را تقسیم کنند.

پس اول تملیک می کنند نصف مال شریک اول متعلق به شریک دوم است و برعکس و در مرحله دوم می خواهند سودآوری کنند، فلذا باید جهت تجارت برای شخص یا اشخاصی که می خواهند تجارت کنند، وکالت بدهند

معنی عقد مرحله اول و دوم

عقد مرحله اول « عقد لازم» است یعنی شریک شدند ولی اجازه تصرف در مال مشترک موجود نیست مثل بچه هایی که از پدر ارث می برند و بدون اجازه هیچ کدام نمی توانند در مال مشترک تصرف کنند و قاعده کلی این است که در مال مشترک بدون اجازه نمی توان تصرف کرد پس این چنین قراردادهائی نیاز به مرحله دوم دارد و در نتیجه عقد اول برای مال مشاع است و عقد دوم وکالت برای تجارت است.

* بررسی فرع صاحب عروه در بهم خوردن نحوه سود قراردادی با فسخ

در اینجا مساله دوازدهم تمام می شود ولی صاحب عروة، فرعی را اضافه کرده است که به نظر ما این فرع مشکل دارد.

صاحب عروه بحث عقد جائز بودن عقد شرکت را مطرح کرده و می گوید؛ اگر یکی از امور پنج گانه فسخ طبیعی واقع شد، در اینجا اصل شرکت باقی است و تا اینجا را مرحوم امام خمینی (ره) هم گفتند ولی در ادامه می گوید، اگر قراردادی در سود بسته باشند، قرارداد سودشان هم منفسخ می شود و مثلا شریک اول گفته بود که شخص اول دو برابر شریک دوم سود ببرد، صاحب عروه می گوید با فسخ، این نیز از بین می رود و دیگر باید دو طرف سود مساوی ببرند.

اشکال نظر صاحب عروه

عرض ما این است که "فسخ مِن حین" است از حالا فسخ شده و وکالت از بین رفته است و معاملات سابق بهم نمی خورد، از حالا فسخ اثر می گذارد و سودهای سابق فسخ نخواهند شد، فسخ توان این را ندارد که در گذشته اثر کند.

* مسأله سیزدهم

لو جعلا للشركة أجلا، لم يلزم.

(فيجوز لكل منهما الرجوع قبل انقضائه إلا إذا اشترطا في ضمن عقد لازم عدم الرجوع، فيجب عليهما الوفاء، بل و كذا في ضمن عقد جائز، فيجب الوفاء ما دام العقد باقيا)‌ (تحرير الوسيلة؛ ج‌1، ص: 626)

عدم جواز شرط کردن مدت در عقد شرکت در مبنای مشهور

اگر برای شرکت مدت قرار دادند و مثلا گفتند؛ پنج سال باشد، این مدت لازم نمی شود و واجب الاتباع نیست؛ چرا که در مذاق  مشهور جعل مدت بر خلاف طبیعت شرکت است و هر کدام از شریکین می توانند قبل انقضاء مدت برگردند.

دو نحوه جواز شرط کردن مدت در عقد شرکت

 دو تا استثنا وجود دارد:

* اینکه در ضمن عقد لازم دیگری شرط کنند که مثلا پنج ساله عقد شرکت را بهم نزنند؛ این همان شرط عقد خارج لازم است که در دفاتر عقد خیلی جاها وجود دارد و در ضمن عقود طرفین امضاء می‌ کنند و معنی آن را نمی فهمند.

یعنی یک معامله دیگری نیز می کنند و در ضمن این معامله دوم شرط می کنند که عقد شرکتی که قبلا در عقد دیگر بسته اند را تا پنج سال بهم نزنند.

در این حالت شرط عقد شرکت لازم می شود و در این صورت امام (ره) می فرماید؛ یجب علیهما الوفاء بر هر دو واجب است که وفا بر این عقد داشته باشند.

* دو طرف شرکت در عقد جائز خارجی مثل عاریه شرط کنند که این شرکت را بهم نزنند در اینجا شرطِ در ضمن عقد جائز، جائز است؛ ولی اگر این عقد جائز را فسخ کردند دیگر شرط نیز فسخ می ‌شود، در خود عقد شرکت این را نمی توانند شرط کنند چون مقتضای این عقد شرکت، جواز است و شریکین خلاف مقتضای خود عقد شرکت نمی توانند در عقد شرطی را قرار دهند، لذا این شرط باید در عقد دیگری قرارداد شود.

شرط ازدیاد مهر ازدواج باید در ضمن عقد دیگری باشد

هر کجا خواستند عقد جائزی را لازم کنند باید در ضمن عقد لازم دیگری باشد؛ مثلا زوجین پس از اینکه عقد را خوانده اند، اگر می خواهند که سکه مهر را افزایش دهند باید در ضمن عقد دیگری سکه هایی را در نظر بگیرند، البته کم کردن سکه مهر نیاز به عقد دیگری ندارد چرا که خانم می تواند حق خود را ببخشد، ولی مقدار مهر بعد از عقد زیاد نمی شود مگر اینکه در ضمن عقد دیگری باشد.

شرح مسأله سیزدهم

اصل مساله اجماعی است که أجل در عقد شرکت طبق مذاق مشهور اعتباری ندارد.

اجماعی بودن عدم جواز اشتراط مدت

عبارت صاحب ریاض دراجماع: و لا تصحّ مؤجلة إجماعاً، كما في الغنية ، إلّا أنه قال بدل لا تصحّ: لا تلزم. (رياض المسائل؛ ج‌9، ص: 329)

صاحب غنیة قهرمان اجماع می ‌باشد و او نیز معتقد است که اینجا اجماع وجود دارد.

ظاهر عبارت مرحوم صاحب ریاض این است که شرکت هم باطل می ‌شود نه اینکه اصل شرکت صحیح است و فقط شرط باطل باشد.

قول ضعیفی در بقاء اصل شرکت با بطلان شرط

صاحب ریاض در ادامه می گوید:... قيل المراد بصحة التأجيل المنفية ترتب أثرها بحيث تكون الشركة إلى الأجل، لازمة و إنما لم تصح لأنها عقد جائز كما مر فلا يؤثر التأجيل فيها بل لکل منهما فسخها قبل الاجل.

با قیل می آورد که قول ضعیفی می گوید که شرط باطل می شود و مشروط به قدرت خود باقی است و تأجیل صحیح نیست؛ چرا که عقد جائز می ‌باشد یعنی شرکت به قوت خود باقی است ولی تأجیل نمی تواند در آن اثر بگذارد.

پس ظاهر کلام ریاض این است که اصل شرکت باطل است ولی یک قول ضعیف در نظر او وجود دارد که با بطلان شرط اصل شرکت باطل نمی شود.

عبارت صاحب مفتاح الکرامة

و لا يصحّ التأجيل فيها كما في الشرائع و التذكرة و المختلف و التنقيح و جامع المقاصد و المسالك و الکفایة و المفاتيح و المراد بعدم صحّته عدم ترتّب أثره و لزومها إلى الأجل، لأنّها عقد جائز فلا يؤثّر شرط التأجيل فيها، بل لكلّ فسخها قبل الأجل. (مفتاح الكرامة في شرح قواعد العلامة؛ ج‌20، ص: 353)

صاحب کرامه می گوید؛ شرط باطل است، می گوید؛ لا یصح التاجیل و نمی گوید؛ لا یصح الشرکة یعنی شرکت را باطل نمی ‌داند؛ و هشت نفر از کتب صحابه را می آورد که همه گفته اند شرط باطل است ولی عقد سر جای خود باقی است.

تهیه و تنظیم: حامد حسن زاده